La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha cancelado la liquidación por más de cien millones de euros, intereses incluidos, del impuesto de sociedades tras la adquisición del aeropuerto londinense de Heathrow por Ferrovial en dos mil seis, una vez que Hacienda rechazara las ventajas fiscales que se había aplicado la compañía encabezada por Rafael del Pino por la operación. La sentencia acepta el recurso de casación y concluye que la compañía de infraestructuras padeció “indefensión natural” sin que la Administración haya sido capaz de acreditar que esa situación no se generó.
Ferrovial se había aplicado la deducción del veinticinco% del importe de las inversiones por actividad exportadora que marca la ley para actividades que se efectúen para crear sucursales en el extranjero, como en la adquisición de participaciones de sociedades extranjeras o la constitución de filiales, toda vez que la participación sea, por lo menos, del veinticinco% del capital social de la filial. La deducción por la adquisición de BAA, la operadora aeroportuaria dueña de Heathrow, ascendía originalmente a sesenta y cinco millones de euros, mas Ferrovial extendió esas deducciones asimismo a sus compras de constructoras en el Reino Unido.
La Audiencia Nacional apoyó la resolución de la Agencia Tributaria en el mes de febrero de dos mil diecinueve. Ferrovial recurrió esta sentencia y la liquidación aduciendo la “excesiva duración” de la inspección lanzada por la Administración —con las distintas ampliaciones de procesos—, la transgresión del procedimiento legal al suprimir el trámite de audiencia y otros aspectos vinculados a las deducciones y la influencia de costos de personal. La Audiencia desechó el recurso, mas ahora el Supremo anula ese fallo y da la razón a la constructora, conforme la sentencia que adelanta La Información.
El enfrentamiento, conforme aducía Hacienda en un caso así, es que en la adquisición de BAA “no estaba acreditado que la finalidad principal de las inversiones fuese llevar a cabo actividades exportadoras”. El Alto Tribunal no entra en el fondo del tema, mas acepta el razonamiento que esgrime Ferrovial de que se vulneró su derecho al trámite de audiencia y alegaciones.
Según la sentencia, fechada el pasado doce de septiembre, la liquidación practicada a la compañía “es nula de pleno derecho, practicada sin valorar las alegaciones previas del contribuyente, presentadas en tiempo y forma, precedida de la extensión de un acta en disconformidad en la que tampoco se valoraron sus alegaciones ni los documentos aportados”. Para los jueces, resultaron “absolutamente ineficaces” estos trámites. “En tales circunstancias, debe presumirse la existencia de una indefensión material, incumbiendo acreditar a la administración, en consecuencia, que la misma no se produjo”, concluye el fallo.
El caso arranca en el mes de julio de dos mil diez, cuando los inspectores comenzaron una investigación sobre el impuesto de sociedades. Finalmente, se centró en el ejercicio dos mil seis con carácter general, tras múltiples ampliaciones que fueron consecuencia de dos declaraciones complementarias presentadas por la compañía. En mayo de dos mil once, el inspector jefe avisó una ampliación del plazo del procedimiento por otro año extra aduciendo “circunstancias de especial complejidad”. En junio de dos mil doce, con carácter anterior a la formalización del acta, se comunicó a Ferrovial el trámite de audiencia. El veinte de junio se presentó el escrito por la compañía, que tuvo entrada en el registro el día veintidos de junio. Sin embargo, el día veintiuno se inició el acta “sin tener en cuenta las citadas alegaciones”.
El seis de julio de aquel año dos mil doce, Ferrovial pidió ampliación del plazo de alegaciones siguiente a la formalización del acta. Hacienda le dio la luz verde. El plazo terminaba el diecisiete de julio, data en la que presentó su escrito. Entró formalmente en el registro el día veinte de julio. Ese mismo día, si bien notificada al día después, el jefe de la Oficina Técnica de Grandes Contribuyentes dictó pacto de liquidación, “en el que indicaba que no se habían presentado alegaciones, nuevamente, si bien sí valoraban las anteriores alegaciones al acta”.
Criterio de la Audiencia
Ante esta situación, el Tribunal Supremo, contra el criterio de la Audiencia Nacional, concluye que los trámites de audiencia y alegaciones “fueron manifiestamente incumplidos —por tanto, se produjo el quebrantamiento de la norma— desde el momento en que no resultaron efectivos”. Esto, conforme los jueces, independientemente de que hubiera generado indefensión o no. Pero va más allá: descarta el razonamiento de la Audiencia que señalaba que las alegaciones no estudiadas eran “sustancialmente iguales” a las precedentes. El hecho de que los dos escritos fuesen ignorados “sitúa a este proceder en un plano diametralmente opuesto a los estándares de una actuación diligente”. Tampoco admite otros razonamientos incluidos por la Audiencia.
Respecto a la potencial indefensión, el Alto Tribunal piensa que “tan evidentes omisiones” provocan un “efecto sistémico”. Entiende que la Administración no puede invocar “su propia torpeza para, a continuación, exigir del contribuyente que demuestre la indefensión”. Y concluye: “Estamos ante un verdadero desprecio al trámite procedimental, que ha generado una indefensión real” en la compañía.
Ni en la sentencia de la Audiencia Nacional ni en la del Tribunal Supremo se precisaba la cantidad reclamada por Hacienda en esta investigación. Sin embargo, Ferrovial provisionó en las cuentas anuales de dos mil veintidos un total de ciento diecinueve con dos millones de euros por este término. Ferrovial tiene abiertos otros litigios fiscales como la amortización del fondo de comercio financiero derivado de las adquisiciones de Amey y Swissport. La empresa ha presentado un recurso contra la resolución de la Comisión Europea de dos mil catorce en la que se declara que esta medida fiscal es una ayuda de Estado. Desde la compañía se insiste en que si no se genera una sentencia judicial conveniente, habría un impacto negativo de prácticamente ochenta y cinco millones de euros en la cuenta de resultados. El importe máximo a abonar sería de cuarenta y cuatro con tres millones, puesto que el resto ya ha sido pagado.
